E' questa la sintesi è piu' estrema a cui giunge la recente sentenza del Tar Napoli che facendo applicazione dei principi cardine stabiliti dal Consiglio di Stato nel 2023 sancisce la legittima esclusione dal concorso farmacie (campano) quei candidati che abbiano trasformato la precedente farmacia SNC in SRL senza nemmeno cedere le quote.
E' il caso piu' radicale si applicazione del vincolo dei 10 anni per la partecipazione al concorso farmacie che giunge a distanza di qualche mese dalla ricostruzione operata dal CdS nel 2023 sulla applicabilità del divieto di cessione infra decennale anche in caso di doppio negozio che prevede trasformazione della società di persone in SRL e successiva cessione di quote.
Il lato positivo dell'intera vicenda è che anche il Tar Napoli (3427/24) apre le porte in chiave evolutiva e forse per il nuovo concorso ordinario al nuovo assetto della cessione di quote da parte di SRL originarie, ovvero di società titolari di farmacie i cui soci staccandosi dalla società (forse) potranno partecipare senza il vincolo decennale stante la mancanza di quella "immanenza" tra società di persone e farmacia che si è vista nella lunga diatriba del concorso straordinario.
Si legge in questa sentenza quindi:
"Nella vigenza delle disposizioni di cui al decreto-legge 4 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, n. 27 e della legge 8 novembre 1991, n. 362, osserva il Tar, veniva in rilievo “un regime in base al quale non vi era differenza sostanziale tra il farmacista singolo titolare della farmacia e la società di persone (unica consentita) titolare di farmacia, perché questa seconda costituiva essenzialmente uno schema di tipo organizzativo, rilevante nei rapporti interni (alla società) ed in quelli con i terzi. Anche quando organizzata in forma societaria, quindi, l’attività di distribuzione farmaceutica continuava a conservare una forte impronta personalistica, riflesso della peculiare natura dell’attività esercitata, la quale rinveniva nelle qualità e nei titoli professionali dei soci-farmacisti la garanzia principale del suo corretto svolgimento”.
Il quadro normativo è cambiato con l’entrata in vigore della legge 4 agosto 2017, n. 124... rileva ancora il Tar che l’articolo 12 non è stato modificato.. In altri termini, il primo giudice ha distinto tra titolarità e gestione in forma associata di una farmacia, nel senso che: nel caso della società di persone, trova piana applicazione l’articolo 12, comma 4 (anche al caso di socio cedente la sua quota), mentre nell’ipotesi di cessione di quote di società di capitali, giuridicamente e patrimonialmente autonome dai loro soci, la preclusione decennale prevista dalla norma in oggetto deve trovare un adattamento interpretativo alle nuove forme di titolarità del presidio, che tuttavia salvaguardi finalità e ratio della previsione ostativa.
Correttamente, dunque, il Tar ha stabilito che debbano essere esclusi dalla graduatoria (anche) i titolari di quote di una società di persone che deteneva una farmacia e delle quali successivamente si sono disfatti attraverso la cessione a terzi.
In altre parole, ai fini della verifica dell’incompatibilità (anche a seguito dell’acquisizione di una nuova farmacia) sancita dalla legge, non viene in rilievo l’ammissibilità e la liceità della trasformazione della società (da società di persone a società di capitali) e della fattispecie a formazione progressiva di cui è espressione il collegamento negoziale, quanto, ex se, la precedente titolarità di farmacia, successivamente dismessa.. a prescindere da ogni altra considerazione sulla liceità dei passaggi negoziali che hanno condotto alla trasformazione della società e al subentro di questa, nella sua veste di società di capitale, nella titolarità della farmacia; (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 2 agosto 2022, n. 6775, 10 gennaio 2020, n. 229);
Farmacia: la cessione di quote societarie:
"In questa prospettiva.. “ove la titolarità delle predette farmacie, assegnata originariamente ad una società di persone, sia stata oggetto di cessione, in occasione della trasformazione, in favore di una società di capitali, la costituzione della società per azioni, tramite il collegamento negoziale sottostante, costituisce effettivamente un espediente attraverso il quale eludere la finalità perseguita dall’art. 12, co. 4, della l. n. 475/1968 – impedire, cioè, che i farmacisti persone fisiche possano perseguire, sia pure indirettamente, lo scopo di lucro attraverso la monetizzazione di più sedi farmaceutiche ottenute tramite diversi bandi di concorso - e come tale la suddetta operazione deve ritenersi preclusa, incorrendo nella condizione ostativa ivi prevista”.
Come stabilito è decisiva “la nozione di “cessione” dell’esercizio farmaceutico, la cui realizzazione nel decennio (antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso straordinario) priva il cedente di uno dei requisiti partecipativi” (Consiglio di Stato, cit. n. 6775/2022).
trasformazione società ed esclusione dal concorso farmacie
L’esito di questa operazione dismissiva va verificato confrontando la situazione di partenza del concorrente (socio di società di persona e titolare pro quota di farmacia) e la sua situazione attuale (assenza di quote), poiché è questo semplice raffronto che restituisce il dato di una pregressa detenzione dell’esercizio farmaceutico che è poi venuta meno e che lo rende non idoneo alla nuova assegnazione.
- in sintesi, facendo tesoro dei superiori insegnamenti, si può ben affermare che anche nel caso (come quello di specie) di farmacie costituite sotto forma di società di persone e poi trasformate in società di capitali ma in assenza di cessione di quote, cioè mantenendo l’originaria compagine sociale, si deve applicare la causa di esclusione di cui all’art. 12, comma 4, della legge n. 475/1968.
In conclusioni tante ombre sulla vicenda perché questa tesi cosi sanzionatoria arriva solo a conclusione di un decennio di assegnazioni in cui non vi è stata omogeneità tra le Regioni e nei vari casi dei plurimi interpelli.
La "luce" deriva dal fatto che la strada per i prossimi concorsi ordinari delle Regioni che si accingono a vararli (Concorso ordinario farmacie Emilia Romagna, Toscana, Lombardia e Lazio..) dovrà prevedere sin dall'inizio a chi e come sia applicabile il vincolo dei dieci anni dalla cessione, con auspicata apertura per i soci (minoritari?) di SRL a cui quindi non è attribuibile la immanenza tra "farmacia" e "farmacista", così come lascia intendere la recente sentenza.
Ci chiedono spesso, ma le disparità registrate hanno un rimedio? Forse si dipende dalla attenzione delle ASL e degli uffici Regionali sul territorio..
Avv. Aldo Lucarelli
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