Farmacie, mancanza di locali idonei? Comune responsabile
Ci occupiamo di un caso visto assi di frequente negli ultimi anni e di cui ci siamo già occupati, ovvero la mancanza dei locali idonei all'apertura della nuova farmacia vinta a concorso.
La responsabilità è attribuibile al Comune per la mancanza dei locali idonei all'apertura della Farmacia?
In caso di risposta positiva al punto che precede,
può il Comune essere chiamato al risarcimento del danno?
La risposta è affermativa, in quanto ricordiamo che la richiesta della farmacia di nuova istituzione e la correlata individuazione della sede era ed è compito della Giunta Comunale la quale è anche chiamata a verificare periodicamente l'aderenza delle necessità della popolazione e del territorio alle condizioni effettive tramite il processo di revisione.
Per quel che qui concerne cominciano ad arrivare anche casi di condanne per il risarcimento del danno causato dal Comune il punto di partenza infatti sono i presupposti previsti dall’art. 2043 c.c. per la carenza dell’istruttoria comunale che avrebbe determinato una situazione di oggettiva impossibilità rispetto all’apertura della nuova farmacia vinta a concorso e prevista in pianta organica.
Elementi essenziali sono (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1320/2022; sez. IV, sentenza n. 8149/2023):
illegittimità del provvedimento illegittimo istitutivo della sede e e rigetto dell’istanza di riesame di tale determinazione.
che il motivo della illegittimità è dipeso dalla carente istruttoria
che un simile profilo d’illegittimità configura anche pienamente l’elemento soggettivo della colpa dell’amministrazione,
che tale, negligente condotta ha costituito l’unico fattore causale che ha determinato l’impossibilità di apertura della sede farmaceutica,
Per pacifica giurisprudenza (ex multis, Corte di Cassazione, sez. I civile, sentenza n. 10895 del 2010), si realizzerebbe dunque una “inversione dell’onere probatorio” (in questo senso Corte di Cassazione, sez. I civile, ordinanza n. 4093 del 2024 per il quale “è il (comune) debitore a dover fornire la prova che il creditore avrebbe potuto evitare i danni, di cui chiede il risarcimento, usando l'ordinaria diligenza (Cass. 27 luglio 2015, n. 15750; Cass. 15 ottobre 2004, n. 20324)”.
Il presupposto dell'azione di risarcimento è l'avvio di una istanza di riesame che fosse funzionale a consentire l’apertura della farmacia dopo che sia stata constata l'assenza di locali idonei nella zona assegnata.
Tale istanza di riesame, peraltro, deve fare riferimento alla “carenza di adeguata istruttoria nella deliberazione istitutiva della sede e, per l’effetto, alla necessità di riesame della delimitazione effettuata nella predetta delibera al fine di consentire, concretamente, il rispetto dell’art. 11 della L. n. 27/2012,”
Il Comune infatti è vincolato ad “definizione delle zone delle sedi farmaceutiche ai sensi dell’art. 2, co. 1 e 2 della Lg. 2 aprile 1968, n. 475”.
Quindi in mancanza di sede ed in mancanza di una adeguata istruttoria che ponga le basi per un riesame della situazione tale da rendere possibile l'apertura della sede è concretizzabile un danno per il farmacista vincitore di concorso.
Mancanza dei locali per la nuova Farmacia? il Comune è responsabile: In merito alla quantificazione del danno, la giurisprudenza recente si rimette al meccanismo del codice (art. 34 cpa) che prevede una “offerta da parte del Comune” entro un determinato tempo solitamente 6 mesi, e secondo criteri specifici quali ad esempio:
il pregiudizio da valutare dovrà essere costituito sia dal danno emergente (comprovato dalla ricorrente) che dal lucro cessante (quest’ultimo da determinarsi secondo obiettivi criteri, anche mediante commisurazione della redditività di attività strutturalmente similari, facendo anche riferimento alla documentazione prodotta dalla ricorrente nel presente giudizio);
il periodo da considerare va, come accennato, dall’adozione del provvedimento lesivo annullato in primo grado, alla pubblicazione della sentenza di primo grado che lo ha annullato (passata in giudicato sul punto);
dalla data di pubblicazione di tale sentenza, e fino all’effettiva corresponsione della somma, vanno computati gli interessi al tasso legale;
la misura del danno deve avere comunque per oggetto il ristoro dell'intero pregiudizio subito dal danneggiato, in coerenza con la funzione eminentemente compensativa della responsabilità civile (Cass. civ., Sez. II, Sent., , n. 35024/2023).
Ecco quindi che a distanza di anni assistiamo alle prime condanne dei Comuni per mancata attuazione dei principi di insediamento delle Farmacie una volta che le stesse siano state assegnate ai vincitori di concorso.
Studio Legale Angelini Lucarelli
Avv. Aldo Lucarelli
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