Ci viene chiesto se la possibilità per il secondo in graduatoria di ricorrere avverso l'aggiudicazione della farmacia comunale disposta con gara pubblica sia possibile solo all'esito dell'accesso agli atti.
Volendo semplificare, il quesito nasce dal fatto che per il secondo classificato nella gara per la concessione della farmacia comunale la mancata ostensione dei documenti renderebbe difficile la formulazione dei motivi di ricorso, da qui il quesito,
come coordinare l'accesso agli atti e quindi l'ottenimento dei documenti con il rigido termine di scadenza del ricorso al TAR?
In via preliminare è opportuno evidenziare che nel caso di una gara anche di carattere europeo per l'affidameno in concessione pluriennale della farmacia comunale o di una gara per la fornitura di servizi si ritiene di poter applicare il termine breve inerente i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture di cui all'art. 120 del codice del processo amministrativo che riduce i tempi di ricorso a 30 giorni. (sul punto ed in tema di concessione della farmacia Comunale già il Tar Brescia si è conformato sentenza n. 99/2022)
Le incompatibilità nelle gare per le farmacie comunali tra incompatibilità della legge 362 del 1991 e le incompatibilità del bando di gara
Ma a a tal proposito il T.A.R. Catania, del 2024 n.1339 cosi sostiene:
“il Collegio richiama gli esiti a cui è giunta la giurisprudenza amministrativa, dopo la sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 12/2020, la quale ha chiarito, per quanto qui d'interesse, che la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale del termine per notificare il ricorso giurisdizionale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;
in altri termini, la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale solamente quando la conoscenza dei documenti richiesti sia necessaria per formulare i motivi di ricorso,
mentre quando detta conoscenza non sia necessaria il ricorso deve essere notificato nel termine ordinario di 30 giorni.
In senso analogo, Cons. Stato, sempre del 2024 la n. 2882, ha affermato che:
“nelle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere dipende, in linea di principio, dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla informazione ed alla pubblicizzazione degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una richiesta scritta.
La proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta, invece, una dilazione temporale del termine per ricorrere,
allorchè i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Ricorso contro l'affidamento della farmacia comunale: A fronte di una tempestiva istanza d’accesso, formulata entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il termine per proporre ricorso (il cui dies a quo coincide con la data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione ex art. 120, comma 5, c.p.a.), viene incrementato nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a 45 giorni.
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Le incompatibilità nelle gare per le farmacie comunali
Fatta tale premessa ecco quindi che le questioni inerenti le incompatibilità di cui agli articoli 7 ed 8 della legge così come richiamate dal Bando. In particolare è stato osservato che La partecipazione alle società di cui all'articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile:
a) con qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.»
La nuova e più ampia previsione, dunque include ora tra le incompatibilità anche l’esercizio della professione medica e la cui necessità è originata dalla possibilità, introdotta nel 2017, che i soci non siano più farmacisti, laddove in precedenza (anche dopo il 1991) potevano ritenersi sufficienti – quanto all’esercizio della professione medica - i tradizionali divieti posti dal r.d. n. 1256 del 1934 (in specie agli artt. 102 e 112) dettati per i farmacisti persone fisiche titolari ovvero esercenti (da soli o in società di persone) di farmacia. Sono perciò esistenti a ben vedere, in due distinte e separate regole di incompatibilità. La prima, declinata in termini all’apparenza assoluti, definisce la partecipazione (societaria) alle società titolari di farmacie private incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica; la seconda, declinata in termini in tesi meno assoluti, valorizzando l’inciso “per quanto compatibili”, fa rinvio alle disposizioni del successivo art. 8 che, per quanto più rileva in questa sede, definiscono quella medesima partecipazione (societaria) incompatibile, tra le altre cose, “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.
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L’insieme di queste considerazioni debbono quindi condurre a ritenere che anche una persona giuridica, in particolare una clinica privata, possa considerarsi esercitare, nei confronti dei propri assistiti, la professione medica ai fini della previsione di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991.
Va precisato ancora come non si tratta di dare corso ad interpretazioni estensive o analogiche di cause o regole escludenti tassative, quanto, piuttosto, di privilegiare un’interpretazione funzionale e sistematica, coerente con la ratio ispiratrice della veduta regola di incompatibilità che mira ad evitare commistioni di interessi “tra medici che prescrivono medicine e farmacisti interessati alla vendita, in un'ottica di tutela del diritto alla salute di rango costituzionale” (così Cass. sez. III, n. 4657 del 2006, che richiama Cons. St., sez. IV, n. 6409 del 2004 e Ad. Plen. 5/22)
Tuttavia per quel che concerne la gara di affidamento della farmacia comunale in concessione è stata ritenuta ammissibile la partecipazione di un medico che si sia cancellato dall'albo prima della proposizione della domanda di partecipazione alla gara, nel presupposto quindi del non esercizio. (Tar Brescia 2022 n. 99). Ecco quindi che l'offerta da parte di una RTI - raggruppamento temporaneo - capeggiata da un medico per la gestione della farmacia è stata ritenuto ideone in quanto - come detto- non esercente l'attività medica poiché cancellata dall'albo.
Tale impostazione tuttavia - a modesto avviso di chi scrive - stride o per lo meno non collima appieno con il dettato della Adunanza Plenaria che dal 2022 aveva precisato come
La nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, l. n. 362 del 1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia; una società concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c. (Ad. Plen 5/22).
Avv. Aldo Lucarelli
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