Analizziamo le incompatibilità del diritto farmaceutico alla luce delle recenti sentenze ed orientamenti.
Possono essere titolare di farmacie le persone fisiche e le società di capitali (L. 124/2017).
I modelli societari prescelti sono quelli tipici del diritto civile, i piu noti ed usati sono la SNC (società in nome collettivo caratterizzata dalla presenza di due amministratori soci) e SaS (caratterizzata per la duplicità di soci persone fisiche, Accomandati ed Accomandatari) per le società di persone, e SRL e Spa meglio note come società di capitali ove il patrimonio - con personalità giuridica autonoma e distinta da quella dei soci è rappresentato da quote o azioni liberamente cedibili.
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Se le società di persone sono meglio identificabili con i soggetti che le popolano - i soci - le società di capitali sono maggiormente impersonali, autonome e votate ad attività imprenditoriale data la facilità di trasferimento del titolo (quota o azione) che del governo societario, si pensi al Consiglio di Amministrazione.
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La scelta del modello societario NON è secondaria in quanto anche le "incompatibilità" si rifletteranno differentemente a seconda del modello societario si pensi alla differenze tra Snc e SaS o tra Srl e Sapa (società in accomandita per azioni).
La partecipazione alle società titolari di farmacia (di cui all'articolo 7, legge 362/1991) è incompatibile:
Leggi pure
A) con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica.
B con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;
C) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato.
Farmacie soci anche non farmacisti
L'apertura alle società di capitali, anche per le farmacie private, si è accompagnata inoltre, sempre nella riforma del 2017, al venir meno ovvero all'abolizione, per tutti i tipi societari, della previsione che in precedenza imponeva che i soci, delle società che gestiscono farmacie, dovessero essere a loro volta farmacisti, come anche alla rimozione del limite delle quattro licenze in capo ad una stessa società, limite sostituito dal divieto, meno pregnante, di controllare una quota superiore al 20 per cento delle farmacie della medesima regione o provincia autonoma ed il cui rispetto è sottoposto ai poteri di indagine, istruttoria e diffida dell'AGCM.
E' importante a tal proposito sottolineare che i commi 158 e 159 della legge 124 del 2017 hanno precisato che (tutti) i soggetti che oggi possono essere titolari di farmacia ( le persone fisiche, in conformita' alle disposizioni vigenti, le societa' di persone, le societa' di capitali e le societa' cooperative a responsabilita' limitata) possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non piu' del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma.
Il controllo di tale pluri partecipazione è rimesso alla l'Autorita' garante della concorrenza e del mercato che provvede ad assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al comma 158, quindi il limite del 20%, attraverso l'esercizio dei poteri di indagine, di istruttoria e di diffida ad essa attribuiti dalla legge.
Società di Farmacia - oggetto esclusivo
Le società titolari dell'esercizio di farmacie private devono avere questa attività come loro oggetto sociale esclusivo e, quand'anche i soci possano non essere farmacisti, è pur sempre necessario che la direzione della farmacia continui invece ad essere affidata ad un farmacista, anche non socio, che ne è responsabile.
Incompatibilità delle attività svolte nel settore della informazione scientifica e attività medica
La sussistenza di oggettive diversità tra la fattispecie di incompatibilità si coglie nella stessa dizione quindi l'incompatibilità della lettera A dopo il caso risolto dalla Adunanza Plenaria n. 5/22 del Consiglio di Stato, l'incompatibilità con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica va riferito ai medici ed anche alle società che gestiscono cliniche le quali quindi non potranno avere una partecipazione in una farmacia, si vuole in sintesi evitare ogni forma di commistione.
Va precisato ancora come non si tratta di dare corso ad interpretazioni estensive o analogiche di cause o regole escludenti tassative, quanto, piuttosto, di privilegiare un'interpretazione funzionale e sistematica, coerente con la ratio ispiratrice della veduta regola di incompatibilità che mira ad evitare commistioni di interessi "tra medici che prescrivono medicine e farmacisti interessati alla vendita, in un'ottica di tutela del diritto alla salute di rango costituzionale" (così Cass., Sez. III, n. 4657 del 2006, che richiama C.d.S., Sez. IV, n. 6409 del 2004).
La ratio, quella originaria, riconosciuta anche da Corte cost. n. 275/2003, è quella di "evitare eventuali conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute", e, come si è visto, ha sempre caratterizzato la disciplina in materia, come una delle sue costanti o invarianti, attraversando le diverse "stagioni" della regolazione pubblica delle farmacie. Ciò è dimostrato anche dalle disposizioni penali che ancora puniscono il c.d. reato di comparaggio, ossia l'accordo tra medici e farmacisti volti ad agevolare la diffusione di specialità medicinali o di altri prodotti ad uso farmaceutico (artt. 170 ss. del r.d. 1265/1934), come anche dalle previsioni del codice deontologico medico.
La nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, l. n. 362 del 1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia; una società concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c
Incompatibilità con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;
Tale incompatibilità - la piu' dibattuta e oggetto di riflessioni - è essenzialmente rivolta a salvaguardare l’esclusività dell’impegno dedicato alla gestione farmaceutica dal farmacista abilitato investito di compiti gestionali nell’assetto organizzativo della società titolare della farmacia, ed è funzionale a prevenire situazioni di conflitto di interesse, le quali non vengono automaticamente meno in ragione del ruolo non gestionale (CdS 6137/23) che ha analizzato il caso del socio accomandante nelle società di persone.
Come infatti si legge nella sentenza 6137/23, sulla scorta del citato parere del Consiglio di Stato, “la causa di incompatibilità ... si estende a qualsiasi forma di partecipazione societaria (e dunque, per quanto qui di interesse, anche al socio accomandante), sia per ragioni di ordine testuale non ponendo la norma distinzione alcuna, sia per ragioni di ordine teleologico, essendo la previsione diretta a prevenire situazioni di potenziale conflitto di interesse.
La norma, cioè, mira a evitare che «i soggetti titolari, gestori provvisori, direttori o collaboratori di una farmacia […] contraggano vincoli che impediscano loro un adeguato svolgimento delle prestazioni lavorative in favore della farmacia presso la quale operano», rischio questo che non può essere escluso per il solo fatto che il farmacista sia un socio privo di poteri di amministrazione della società titolare della farmacia concorrente”.
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L'incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato
l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, se era coerente con il precedente modello organizzativo - che, allo scopo di assicurare che la farmacia fosse comunque gestita e diretta da un farmacista, ne consentiva l’esercizio esclusivamente a società di persone composte da soci farmacisti abilitati, a garanzia dell’assoluta prevalenza dell’elemento professionale su quello imprenditoriale e commerciale -, coerente (quella incompatibilità) non lo è più nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale.
Innovazione, quest’ultima, che si riflette appunto nel riconoscimento della possibilità che la titolarità nell’esercizio delle farmacie private sia acquisita, oltre che da persone fisiche, società di persone e società cooperative a responsabilità limitata, anche da società di capitali; e alla quale si raccorda la previsione che la partecipazione alla compagine sociale non sia più ora limitata ai soli farmacisti iscritti all’albo e in possesso dei requisiti di idoneità. Ragion per cui non è neppure più ora indispensabile una siffatta idoneità per la partecipazione al capitale della società, ma è piuttosto richiesta la qualità di farmacista per la sola direzione della farmacia: direzione che può, peraltro, essere rimessa anche ad un soggetto che non sia socio”.
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Di talché, continua la Corte 11/2020, “essendo consentita, nell’attuale nuovo assetto normativo, la titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, nè in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società, è conseguente che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto più riferibile l’incompatibilità “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato”, di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991”.
Prima di concludere sempre in tema di incompatibilità bisogna evidenziare che il concorso straordinario farmacie del 2012 ha dettato norme apposite, ad esempio la parità di gestione tra soci ed il vincolo triennale di gestione e proprietà, elementi tipici di quel concorso che possono rivivere nei futuri concorsi, come il caso del divieto di partecipazione infra decennale in caso di cessione. Ne abbiamo ampiamente parlato in altri articoli,
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Importante è infine l'analisi delle "incompatibilità a seguito di successione della Farmacia" come nel caso in cui l'erede che succede nella Farmacia svolta l'attività medica o di informazione scientifica, oppure nel caso in cui l'erede rivesta una posizione operativa nella Farmacia ereditata ma abbia anche un altro lavoro prevalente. In tali casi infatti sarà necessario valutare la presenza sopraggiunta delle incompatibilità che si siano create a seguito della successione, elementi assenti ove l'erede non abbia ruoli attivi e che quindi non partecipi alla gestione della Farmacia ereditata.
La violazione delle norme in tema di incompatibilità può portare alla sospensione della Farmacia sino alla decadenza o annullamento dell'autorizzazione ricevuta da concorso.
Diritto Farmaceutico
Avv. Aldo Lucarelli
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