Per rispondere a questo interrogativo, prendiamo il caso prospettato, ovvero due soci di SaS di cui uno, quello Accomandante, anche dipendete pubblico. E bene questo socio è soggetto alle incompatibilità dell'art. 8 della Legge 362 del 1991 lett. a)ove la sede derivi dal Concorso Farmacie?
Ecco quindi che le incompatibilità della professione di farmacista, di cui alla legge 362 del 1991 articoli 7 ed 8 devono fare sponda con le incompatibilità dettate dalla normativa Concorsuale, unicamente ove la Farmacia sia di nuova istituzione a seguito di concorso, o assegnata a seguito di concorso, e precedentemente dichiarata vacante poiché il Comune, ad esempio, abbia rinunciato alla prelazione.
Quindi il quesito del nostro lettore nasce dalla interpretazione dell’inciso della legge “in quanto compatibile” contenuto nell’art. 7 della legge 362/91, il ché farebbe intendere che la titolarità del diritto all’apertura della farmacia, e quindi alla titolarità e gestione, sarebbe lecito, se a favore del dipendente pubblico o privato, risultato vincitore della procedura concorsuale, non viene riconosciuto anche il diritto di iniziativa economica per lo svolgimento della relativa attività commerciale, diritto in questo caso riconosciuto solo alla società di cui una socia è accomandataria e non l'altra socia che è solo socia accomandante.
Farmacie, il socio Accomandante di SaS è soggetto agli stessi limiti del Socio accomandatario per cio' che attiene alle incompatibilità?
Il quesito, nasce dalla stretta applicazione della sentenza della Corte Costituzionale n.11/2020 laddove ha ritenuto che
“l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, se era coerente con il precedente modello organizzativo – che, allo scopo di assicurare che la farmacia fosse comunque gestita e diretta da un farmacista, ne consentiva l’esercizio esclusivamente a società di persone composte da soci farmacisti abilitati, a garanzia dell’assoluta prevalenza dell’elemento professionale su quello imprenditoriale e commerciale –, coerente (quella incompatibilità) non lo è più nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale. Innovazione, quest’ultima, che si riflette appunto nel riconoscimento della possibilità che la titolarità nell’esercizio delle farmacie private sia acquisita, oltre che da persone fisiche, società di persone e società cooperative a responsabilità limitata, anche da società di capitali; e alla quale si raccorda la previsione che la partecipazione alla compagine sociale non sia più ora limitata ai soli farmacisti iscritti all’albo e in possesso dei requisiti di idoneità. Ragion per cui non è neppure più ora indispensabile una siffatta idoneità per la partecipazione al capitale della società, ma è piuttosto richiesta la qualità di farmacista per la sola direzione della farmacia: direzione che può, peraltro, essere rimessa anche ad un soggetto che non sia socio.
Essendo, dunque, consentita, nell’attuale nuovo assetto normativo, la titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, né in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società, è conseguente che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto più riferibile l’incompatibilità «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991”.
Sgombriamo il campo da fantasiose ricostruzioni, e bene, sussiste l'incompatibilità dell'art. 8 della Legge 362 del 1991 anche per la Socia Accomandante, ma perché?
La risposta è contenuta nella stessa sentenza della Corte Costituzionale n. 11/2020 sopra richiamata.
In tale decisione, infatti, la Corte Costituzionale al punto 4.1 ha ricordato che l’art. 8 della legge n. 362 del 1991, nel testo modificato in parte qua dalla legge n. 124 del 2017, “riferisce l’incompatibilità (con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato) di cui alla denunciata lett. c) del suo comma 1, al soggetto che gestisca la farmacia” con l’aggiunta, però, “(o che, in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione)”: la Corte ha quindi confermato (ai fini dell’incompatibilità in questione) l’identità di condizione in cui versano il socio che gestisce la società e quello che “in sede di assegnazione ne risulti associato, o comunque coinvolto nella gestione”.
Tale concetto è stato ribadito dalla Corte laddove ha precisato che in caso di titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali, per i soggetti, “unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali)”, non sia più “riferibile l’incompatibilità «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991”: con tale affermazione si ribadisce il concetto in precedenza espresso, secondo cui non sussiste l’incompatibilità ex art. 8 comma 1, lett. c) cit. in capo ai soci unicamente titolari di quote del capitale sociale “e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali”.
Da ciò deriva, al contrario che l’incompatibilità derivante dal rapporto di lavoro pubblico o privato sussiste sia quando il socio di capitale gestisce la farmacia, sia quando il socio è vincolato, in base ad una normativa speciale, ad esercitare l’attività gestoria e, quindi, “quando in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione”, situazione che ricorre nel caso di specie, in base alla previsione recata dall’art. 11, comma 7 del d.l. n. 1/2012.
Nel caso del concorso straordinario, in base all’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1/2012, peraltro, non solo sussiste il vincolo della gestione associata, ma tale gestione deve essere pure paritaria, come precisato dall’Adunanza Plenaria n. 1/2020, con la conseguenza che - nonostante la tipologia di società prescelta (sullo specifico punto si fa rinvio ai punti nn. 30 e 31 del parere della Commissione speciale n. 69/2018) – la nostra Socia di SaS non può ritenersi estranea alla gestione della farmacia, essendo tenuta per legge alla co-gestione di essa per almeno tre anni per effetto della partecipazione congiunta alla procedura selettiva.
Ecco quindi che dall'applicazione del principio concorsuale della gestione su base paritaria, per le farmacie del Concorso Straordinario Farmacie d.l. 1/2012, deriva la sussistenza della incompatibilità con qualunque lavoro dipendente pubblico e privato per i Soci, di cui all'art. 8 della Legge 362 del 1991.
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