Abbiamo affrontato in numerosi articoli la problematica della gestione della farmacia e soprattutto la questione inerente l'apertura di una nuova farmacia derivante da concorso per quei farmacisti che abbiano ceduto le proprie ex quote di farmacia sottoforma di società di persone.
In sintesi il farmacista ex socio di SNC o SAS che abbia partecipato al concorso ed aperto la farmacia di nuova istituzione e non abbia dato troppo peso al divieto dei dieci anni, cosa rischia?
Quanto alle società di persone costituite ai sensi dell’originario comma 2, secondo periodo, dell’art. 7 della l. 362/91, per il quale “sono soci della società farmacisti iscritti all’albo, in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni”, vige unicamente un regime in base al quale non vi è differenza sostanziale tra il farmacista singolo titolare della farmacia e la società di persone (unica originariamente consentita) titolare di farmacia;
Ne consegue che in tale fattispecie, in cui la costituzione della società è finalizzata alla sola gestione della farmacia, il diritto di esercizio (assegnazione sede) è pro-quota, in capo ai singoli farmacisti che hanno partecipato al concorso.
È allora attuale l’unanime orientamento giurisprudenziale per cui, sebbene i vincitori di un concorso straordinario abbiano la possibilità di gestire in forma associata o societaria un’attività, tuttavia la titolarità della stessa rimane incardinata in capo ai singoli associati i quali soggiacciono agli obblighi stabiliti dalla legge. TAR Na. 4192/24
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Ed invero, per tali società (nell’ambito delle quali rientrano, per quanto d’interesse, le società in accomandita semplice s.a.s. e le società in nome collettivo s.n.c., prive di personalità giuridica prevalendo, come detto, l’elemento personale intuitus personae, che non consente una cessione della quota senza anche quella della titolarità, vige la stessa ratio di cui all’art 12, comma 4, richiamato, con conseguente applicazione della relativa causa di incompatibilità.
E’ evidente, infatti, come visto, che “siffatta ratio ricorre anche laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone, anche in quel caso dovendo ritenersi che il socio abbia acquisito i relativi vantaggi: (da ultimo, T.A.R. Emilia - Romagna, Bologna, sez. II, 3 gennaio 2022, n. 4).
Farmacisti concorso e decadenza accertativa
Ne consegue, dunque, che “La medesima ratio legis (della causa di esclusione) ricorre … laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone dovendo ritenersi che anche il quel caso il socio abbia acquisito i relativi vantaggi (come precisato dalla Sezione, nella sentenza n. 229/2020 e ribadito dal T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 2.03.2023, n. 1341 ed ora anche dalla pronuncia 4192/24 che anzi precisa l'applicabiità della preclusione anche alle farmacie di derivazione non concorsuale).
Ciò posto tale divieto è stato ritenuto applicabile anche al socio accomandante, ed infatti come condivisibilmente già affermato, “In disparte il pur decisivo rilievo per cui le società di persone, tra le quali si annovera la società in accomandita semplice, non possono in alcun modo ottenere la personalità giuridica e, quindi, quel grado di separazione tra i patrimoni della società e della società che caratterizza le società di capitali, ritiene il TAR che le disposizioni del codice civile applicabili (articoli 2317 e 2320) ipotizzano proprio la partecipazione del socio accomandante alla gestione della società, estendo a quest’ultimo, nell’ipotesi descritta, la responsabilità illimitata e solidale per tutte le obbligazioni sociali.
La giurisprudenza della Sezione, che il Collegio condivide, ha stabilito che “la qualifica di socio accomandante non esclude di per sé la gestione degli affari in nome dell’azienda” (Consiglio di Stato, Sezione III, 18 maggio 2020 n. 3137)2” (Cons. di St., sez, III, 19.06.2023, n. 6016).
Fin qui tutto noto ma il vero quesito è cosa rischiano coloro che hanno sottovalutato il divieto infradecennale o che abbiano posto in essere la dismissione della propria partecipazione tramite cessione di quote a familiari o la trasformazione delle stesse?
Farmacisti e farmacia da concorso decadenza o annullamento post controlli sui requisiti ?
Cosa accade a seguito dei controlli avviati dalle Asl Asp sulla sussistenza dei requisiti post apertura?
Cosa accade quindi se dopo l’autorizzazione all’apertura vengano riscontrate irregolarità non dichiarate dai farmacisti vincitori?
Spesso accade che a seguito dei controlli effettuati post autorizzazione vengano rilevate irregolarità tali che la Regione avvii un procedimento di annullamento dell’autorizzazione o di revoca dell’autorizzazione della farmacia già esistente.
Non si tratta di decadenza dalla assegnazione, che è possibile solo nell’arco di tempo necessario alla apertura (180 giorni salvo proroghe) bensì del caso più grave di annullamento della autorizzazione della farmacia già aperta.
Quala é la differenza tra annullamento e revoca dell’autorizzazione della farmacia ?
"Farmacie è la decadenza accertativa"
Ora, “sebbene il legislatore abbia disciplinato con l'art. 21-nonies, l. n. 241/1990 il provvedimento di annullamento d'ufficio (che presuppone l'illegittimità del provvedimento sul quale l'Amministrazione va ad incidere in autotutela) e con l'art. 21-quinquies della stessa legge il provvedimento di revoca (che presuppone la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse ovvero un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento sul quale l'Amministrazione va ad incidere in autotutela) — tali provvedimenti non sono gli unici « atti di ritiro » previsti dall'ordinamento.
Difatti, tali provvedimenti sono affiancati dai c.d. provvedimenti di decadenza, che la legge prevede come conseguenza: a) dell'inadempimento degli obblighi previsti dal provvedimento ampliativo (c.d. decadenza sanzionatoria); b) dal venir meno dei requisiti previsti per la costituzione e la continuazione del rapporto ovvero del mancato esercizio dell'attività oggetto del provvedimento ampliativo per un determinato periodo (c.d. decadenza accertativa).
Tali provvedimenti di decadenza sono caratterizzati dal fatto che determinano il venir meno, con efficacia ex nunc, del provvedimento ampliativo sul quale vanno ad incidere e si differenziano dagli altri atti di ritiro perché non comportano un riesame del provvedimento ampliativo alla stregua della sua legittimità o della sua opportunità bensì una valutazione della condotta tenuta dal destinatario dell'atto durante lo svolgimento del rapporto (questo è il caso della decadenza sanzionatoria) o un nuovo accertamento dei requisiti di idoneità per la titolarità del provvedimento ampliativo (questo è il caso della decadenza accertativa)” (T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 05/12/2023, n. 202).
Tanto chiarito, la fattispecie all’esame non è riconducibile all’invocata fattispecie di cui all’art. 21 nonies della l. n.241/1990, disciplinante l’annullamento d’ufficio secondo termini ben precisi ovvero entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione, - con quanto ne consegue in ordine alla decadenza dall’esercizio del potere per l’inutile espiazione del termine perentorio, legislativamente previsto -, quanto alla diversa ipotesi della cd. decadenza accertativa.
Ciò posto, “Laddove l'Amministrazione adotti un atto sanzionatorio di c.d. decadenza accertativa e non un atto di annullamento in autotutela, è inapplicabile il regime regolatorio di cui all'art. 21-nonies, l. n. 241/1990” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 09/10/2023, n.5457, con la logica conseguenza che non vi è un tempo oltre il quale si può pensare di "averla fatta franca"!
La differenza sta nel fatto che l’amministrazione può intervenire anche a distanza di anni con la decadenza accertativa.
Farmacia ed Annullamento erga omnes
Ora, condiviso è l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, più in generale, “la decisione di annullamento giurisdizionale del provvedimento illegittimo - che per i limiti soggettivi del giudicato esplica in via ordinaria effetti soltanto fra le parti in causa - acquista efficacia erga omnes nei casi di atti a contenuto generale e inscindibile, nei quali gli effetti dell'annullamento non sono circoscrivibili ai soli ricorrenti, essendosi in presenza di un atto sostanzialmente e strutturalmente unitario, il quale non può esistere per taluni e non esistere per altri” (T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 25/09/2023, n.551).
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In altri termini, “La decisione giudiziale di annullamento di un provvedimento amministrativo - che, per i limiti soggettivi del giudicato, esplica in via ordinaria effetti solo fra le parti in causa - acquista efficacia erga omnes solo nei casi in cui gli atti impugnati siano a contenuto generale inscindibile, ovvero a contenuto normativo, nei quali gli effetti dell'annullamento non sono circoscrivibili ai soli ricorrenti, essendosi in presenza di un atto sostanzialmente e strutturalmente unitario, il quale non può essere per taluni e non esistere per altri” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 12/07/2021, n.1709).
Quindi nel caso di decadenza accertativa il provvedimento avrà valore solo nei confronti del singolo partecipante che abbia violato la legge concorsuale mentre non si estende a coloro che di quel procedimento non ne hanno fatto parte a differenza di quanto accaduto in altre fattispecie in cui è stato annullato tutto l'impianto organizzativo dle concorso, come nel caso delle graduatorie viziante da candidati privi dei requisiti.
Diritto Farmaceutico
Avv. Aldo Lucarelli
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