Ci viene chiesto ancora una volta se se sia consentito ai singoli farmacisti, singolarmente o cumulativamente, ottenere due sedi all'esito del concorso straordinario
Rispondiamo rispolverando la giurisprudenza sul tema e gli arresti piu' recenti del Consiglio di Stato.
Vale ricordare, in premessa, che la tesi per cui l'art. 112 del r.d. n. 1265 del 1934 si applicherebbe alle sole persone fisiche e non anche alle società è stata confutata dall’arresto dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 17 gennaio 2020, con il quale si è chiarito che la disciplina prevista dall'art. 11, comma 5, d.l. n. 1/2012, ha inteso riaffermare la regola dell'alternatività nella scelta tra l'una e l'altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, in coerenza con la regola generale dell'art. 112, comma 1 e 3, r.d. n. 1265 del 1934, sicché il farmacista assegnatario di due diverse sedi deve necessariamente optare per una delle due.
L’Adunanza ha precisato che tale regola dell'alternatività o non cumulabilità delle sedi vale per tutti i farmacisti candidati, sia che essi concorrano singolarmente, sia che concorrano per la gestione associata, prevista dall'art. 11, comma 7, d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall'art. 7, comma 1, legge n. 362 del 1991. CdS 7155/23.
Farmacie sul divieto cumulo di due sedi immesse a concorso
Più in dettaglio, l'Adunanza Plenaria - con statuizioni che si attagliano pienamente alla fattispecie all’esame, anche perché riferite ad una clausola di bando (art. 4) coincidente con quella qui impugnata - ha chiarito che:
-- il concorso straordinario previsto dall'art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 per l'assegnazione delle sedi istituite in base ai nuovi criterî ivi introdotti ha avuto il fine, dichiarato nel comma 1, di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico (v., ex plurimis, sulle previsioni dell'art. 11, C.d.S., sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085);
-- la previsione dell'art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, che consente ai farmacisti, che non siano già titolari di altra sede, di partecipare al concorso straordinario per l'assegnazione di farmacia in non più di due Regioni o Province autonome è perfettamente in sintonia con la generale previsione dell'art. 112, commi secondo e terzo, del r.d. n. 1265 del 1934, non abrogata né derogata da alcuna disposizione, nemmeno dall'art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 (che fa espressamente salva, per le persone fisiche, la "conformità alle disposizioni vigenti"), siccome riformulato dalla l. n. 124 del 2017, secondo cui è vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona (fisica),
con la conseguenza che chi sia già autorizzato all'esercizio di una farmacia può concorrere all'esercizio di un'altra, ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al Prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso;
-- secondo le regole generali, di cui l'art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 costituisce specifica applicazione per il concorso straordinario, i farmacisti candidati, ammessi al concorso straordinario in quanto non siano già titolari di altra sede, ben possono concorrere, singolarmente o in forma associata, a due distinte sedi, su base regionale o provinciale, ma devono poi scegliere una tra le due sedi, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell'alternatività), poiché devono dedicare la loro attività personale necessariamente all'una o all'altra, a presidio del servizio farmaceutico erogato sul territorio nazionale e in funzione della salute quale interesse dell'intera collettività (art. 32 Cost.) e non quale bene meramente utilitaristico-individuale, oggetto solo di valutazioni economico-imprenditoriali;
Farmacie sul divieto cumulo di due sedi immesse a concorso
-- l'art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 ha inteso solo consentire la partecipazione dei candidati, conformemente alle regole generali, in non più di due sedi, con il conseguente obbligo, ancorché non (nuovamente) esplicitato, nel caso di doppia assegnazione, di optare per l'una o per l'altra, obbligo ben noto a tutti i farmacisti persone fisiche, per il generale disposto dell'art. 112 del r.d. n. 1265 del 1934, tuttora vigente, e dell'art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 - anche dopo la riforma del 2017 - che, nel riconoscere come possano essere titolari di farmacia anzitutto le persone fisiche, fa - come detto - salva per le sole persone fisiche la "conformità alle disposizioni vigenti";
una diversa soluzione, che conducesse a ritenere che dall'art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 si desuma la possibilità di assegnare due sedi allo stesso o agli stessi candidati, non solo si porrebbe in contrasto con l'interpretazione letterale - secondo l'antico canone ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit - della disposizione in esame, che ha consentito testualmente, ed espressamente, solo la partecipazione al concorso straordinario in non più di due Regioni o Province autonome e non già l'assegnazione di due distinte sedi in deroga alle regole generali in favore dello stesso o degli stessi farmacisti, ma anche sul piano teleologico con la ratio della previsione stessa, che è quella già ricordata di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge;
-- l'ottenimento di due sedi concretizzerebbe un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato, a fronte dello sbarramento previsto dall'art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 per i farmacisti già titolari di sede, nei confronti dei quali soltanto, e per la mera casualità di essere già titolari di una sede farmaceutica, opererebbe invece il divieto di cumulo dell'art. 112 del r.d. n. 1265 del 1934 e dell'art. 7, comma 1, della l. n. 326 del 1991, certamente e incontestabilmente - nemmeno gli appellanti lo contestano - tuttora vigente quantomeno per il farmacista individuale già titolare di sede.
Sempre la richiamata Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha osservato che:
-- la titolarità della sede, all'esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti "associati" personalmente, salvo successivamente autorizzare l'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico (società di persone fisiche o di capitali), espressione degli stessi - e non altri – farmacisti vincitori del concorso e assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con il vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del d.l. n. 1 del 2012);
-- i farmacisti concorrenti per la gestione associata otterranno personalmente e pro indiviso, per così dire, la sede messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla titolarità dell'esercizio in una forma giuridica, tra quelle previste dall'art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, che consenta l'esercizio in forma collettiva dell'attività imprenditoriale e la gestione paritetica per almeno tre anni;
-- tali forme, come chiarito dal Consiglio di Stato sia in sede consultiva (parere n. 69 del 3 gennaio 2018) sia in sede giurisdizionale, saranno appunto quelle societarie previste ora dall'art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991, novellato dalla l. n. 124 del 2017, secondo la generale previsione dell'art. 2249, comma terzo, c.c., purché compatibili con l'esercizio in forma collettiva, paritetica e triennale, della farmacia: ma è evidente che la questione delle forme in cui si eserciterà il sodalizio è un tema diverso e successivo alla fase concorsuale di cui qui si controverte a monte, dovendo preliminarmente risolversi la questione se sia consentito ai singoli farmacisti, singolarmente o cumulativamente, ottenere due sedi all'esito del concorso straordinario; essendo la risposta a tale domanda negativa, per le ragioni già dette, è irrilevante porsi il problema a valle se, ai sensi dell'art. 8, comma 1, lett. b), della l. n. 362 del 1991 siccome novellato dalla l. n. 124 del 2017, una società di farmacisti, che veda quali soci i due farmacisti, possa essere titolare di due sedi farmaceutiche;
-- il problema non si pone perché una società, di persone o di capitali, mai potrebbe concorrere al concorso straordinario, riservato solo ai farmacisti persone fisiche candidati, singolarmente o per la gestione associata,
ed essi non possono ottenere, sotto la veste di una distinta soggettività giuridica (come nel caso delle società di persone) o addirittura attraverso lo schermo (successivo) della personalità giuridica quale forma di autonomia patrimoniale perfetta (come nel caso delle società di capitali), nulla di più o di diverso di quanto loro consenta in radice l'art. 11 del d.l. n. 1 del 2012;
-- con riferimento alla mancata previsione del divieto di cumulo nel controverso bando regionale, come in altri bandi in altre regioni, ne è evidente l'infondatezza, perché l'argomento si fonda sul presupposto, erroneo, secondo cui la previsione dell'art. 4 del bando consentirebbe la doppia assegnazione delle sedi, mentre al contrario la previsione del bando altro non è che la riaffermazione di un principio, quello dell'alternatività, che caratterizza a tutt'oggi, indiscutibilmente, il sistema dell'autorizzazione all'apertura della farmacia rilasciata ai farmacisti persone fisiche, indipendentemente dal fatto che, nel caso del concorso straordinario, per la gestione associata della farmacia venga poi costituita una società, di persone o di capitali, all'esito del concorso straordinario, cui conferire la titolarità dell'esercizio (sulla stessa linea argomentativa e con riferimento ad una fattispecie del tutto analoga a quella qui in esame si veda anche Cons. Stato, sez. III, n. 1285 del 2020).
L’ampia trama motivazione della pronuncia dell’Adunanza Plenaria, testualmente richiamata nei suoi passaggi più significativi, contiene quindi una risposta netta al quesito sviluppato nel primo motivo di appello dagli odierni appellanti, poiché chiarisce (all’esito di un’ampia lettura sistematica e teleologica del complessivo quadro normativo) che alla “questione se sia consentito ai singoli farmacisti, singolarmente o cumulativamente, ottenere due sedi all'esito del concorso straordinario” deve darsi una “risposta .. negativa”. CdS 7155/2023
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Avv. Aldo Lucarelli
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