Ci è stato chiesto di precisare in che termini la gestione della sede di farmacia vinta a concorso - straordinario - sia subordinata alla gestione societaria dei soci vincitori di concorso.
E' possibile inserire non farmacisti nella neo nata società di farmacia vinta al concorso straordinario?
E' possibile inserire farmacisti esterni alla associazione della sede vinta a concorso?
Solo i membri dell'associazione di farmacisti potranno gestire cumulativamente la società oppure è sufficiente anche uno solo di essi?
per rispondere a tali domande precisiamo che per l’accesso alla titolarità delle farmacie, il comma 7 dell’art. 11 del decreto legge n. 1 del 24 gennaio 2012 -convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27- prevede che: “Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell'età dei candidati che concorrono per la gestione associata.
Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di dieci anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità” (termine decennale, poi ridotto a tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, per effetto dell’art. 1, comma 163, della legge 4 agosto 2017, n. 124).
Il concorso straordinario come disciplinato dal predetto art. 11 del decreto legge n. 1 del 2012 è caratterizzato dalla specificità della normativa che regola la fattispecie e dalla eccezionalità della modalità selettiva, sia perché basata sulla mera comparazione dei titoli, sia in quanto reca particolari forme di agevolazione dell'ammissione, consentendo la partecipazione associata dei concorrenti, attribuendo il vantaggio di concorrere cumulando i propri titoli con quelli posseduti da altri aspiranti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 luglio 2020, n. 4634).Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli in ordine alla gestione (laddove per “gestione” si intende evidentemente “amministrazione o conduzione, con poteri decisionali”, di un'azienda, di un esercizio commerciale, di un ente o di un'impresa pubblica o privata, e non già l’esercizio paritario dei diritti e degli obblighi inerenti alla qualità di socio), che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata.
Il Consiglio di Stato (Comm. Spec., 3 gennaio 2018, n.69) ha affermato sul punto i seguenti principi:
-”la forma societaria di cui al novellato articolo 7, comma 1, della legge n. 362 del 1991 può riguardare sia farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario, sia farmacie acquisite a seguito di concorso straordinario;
- i vincitori di concorso straordinario, che hanno partecipato nella forma della ″gestione associata″, possono costituire anche prima dei tre anni fra loro una società di capitali. Ciò nonostante, ai fini anzidetti, risulta necessario che lo statuto societario presenti idonee disposizioni volte a preservare da meccanismi elusivi la realizzazione della gestione associata su base paritaria vincolata per un tempo non inferiore ai tre anni. Così come risulta preferibile, nella scelta del tipo sociale, optare, tra le varie forme possibili, per la s.p.a. o, ancora meglio, per la s.r.l.;
- nel rispetto delle condizioni espressamente previste dall'art. 11, comma 7 e dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 11, comma 3 del decreto legge n. 1 del 2012, il vincolo della gestione associata su base paritaria, per un periodo minimo di tre anni, da parte dei farmacisti vincitori del concorso straordinario impedisce che - nel corso del triennio - partecipino alla società da essi costituita soggetti estranei alla gestione associata, tra i quali anche farmacisti non vincitori del concorso straordinario e non farmacisti” (punto 32 del parere).
I suddetti principi sono stati ribaditi anche dall'Adunanza Plenaria (sentenza n. 1 del 17 gennaio 2020) che, in particolare, ha rilevato che "la titolarità della sede, all'esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti "associati" personalmente, salvo successivamente autorizzare l'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico (società di persone o di capitali) espressione degli stessi (...) farmacisti vincitori del concorso ed assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del D.L. n. 1/2012)" (par. 21.4).
Ne consegue che, come chiaramente espresso sia dalla Commissione Speciale nel parere citato, sia dall'Adunanza Plenaria n. 1/2020 e dalla richiamata giurisprudenza, la disciplina speciale relativa al concorso straordinario prevede necessariamente la gestione associata dei vincitori del concorso che hanno partecipato in associazione, cumulando i rispettivi titoli, per almeno tre anni (cfr. anche T.A.R. Lazio. Roma, Sez. I quater, 8 febbraio 2022, n.1463).
Ecco quindi che non sarà possibile inserire "esterni" dell'associazione prima del triennio, né affidare la gestione ad uno solo dei vincitori.
Avv. Aldo Lucarelli
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