concorso farmacie, assegnazioni farmacie, bando pubblico delle farmacie comunali, i chiarimenti al farmacista
Ci viene chiesto da un lettore imprenditore farmacista, se le clausole di un bando comunale per la concessione di una farmacia debbano essere impugnate sin da subito oppure è necessario partecipare al bando per poter eventualmente impugnare l'esclusione.
Per rispondere (sinteticamente) alla domanda precisiamo che nel nostro ordinamento esistono due tipologie di clausole, quelle ordinarie e quelle immediatamente escludenti.
Sulle clausole immediatamente escludenti, quindi quelle che per intenderci "escludono" a priori la partecipazione al Bando abbiamo già scritto (QUI) in relazione ai limiti di età del farmacista,
in questa sede è sufficiente ricordare che una clausola che non consente la partecipazione (ingiusta) ad un concorso o gara puo' essere subito impugnata
anche da colui che non sta partecipando al concorso, ed attenzione, abbiamo scritto che "sta" e non che "non abbia" partecipato al concorso, in quanto è fondamentale comunque rispettare i termini di presentazione delle domande.
Ecco quindi per venire al tema dei quesiti è opportuno precisare che è inammissibile il ricorso avverso il provvedimento di esclusione dalla gara che si configuri come atto vincolato rispetto a una clausola della lex specialis, non impugnata tempestivamente, e dalla quale replichi il contenuto, senza che la stazione appaltante abbia espresso alcuna valutazione ulteriore al riguardo.
Il termine per l’impugnazione di una clausola della lex specialis, direttamente lesiva confermata da un provvedimento di esclusione meramente riproduttivo della stessa, decorre, infatti, dalla conoscenza della lex specialis da parte del concorrente e non dalla comunicazione del provvedimento di esclusione.
Se è vero, in linea di principio, che soltanto con l’esclusione dalla gara ovvero con la conclusione della stessa, la lesione dell’interesse del concorrente assume i caratteri della concretezza e dell'attualità, così da consentire la tempestività di una impugnazione della lex specialis unitamente al provvedimento lesivo, tuttavia, la regola della impugnazione congiunta dell’atto presupposto e dell’atto applicativo subisce eccezioni laddove l’atto presupposto arrechi alla parte una lesione immediata. (Cons. Stato, sez. V, 5 agosto 2022, n. 6934; Cons. Stato, sez. V, 3.2.2021, n. 972;)
La domanda, complessa, non finisce qui, ed infatti nel quesito è chiesto poi se l'esclusione debba essere impugnata con il bando e soprattutto se è possibile avere chiarimenti da parte del Comune/Regione che abbiano emanato il bando.
La richiesta di chiarimenti da parte del concorrente costituisce indice di consapevolezza della portata lesiva della lex specialis laddove il chiarimento sia privo di reale portata esplicativa e sia meramente riproduttivo del contenuto della clausola che in astratto si intende far interpretare dalla stazione appaltante.
La risposta al chiarimento da parte della stazione appaltante quindi del Comune o della Regione, che riproduca in modo pedissequo la clausola del bando che si voleva far esplicitare, costituisce atto meramente confermativo, da qui il titolo dell'articolo Farmacie a concorso, l'impugnazione del bando.
Ed infatti l'Amministrazione, a mezzo di chiarimenti, non può modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis, ovvero del bando.
Farmacie a concorso, l'impugnazione del bando, in cosa consiste?
Consiste nella possibilità di impugnazione del bando a prescindere dai chiarimenti ricevuti.
Ed infatti i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con una operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio; non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso. (T.a.r. per la Campania, sez. III, 30.9.2022, n 6022).
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