A seguito del concorso ordinario ma ancor piu' del concorso straordinario farmacie si è assistito dopo la riforma del decreto 124 del 2017 a Società di capitali che gestiscono su basi paritarie nuove farmacie.
Il quesito che ci è stato posto riguarda sia l'ipotesi di l'impossibilità di funzionamento dovuta a contrasti insanabili tra soci nella SRL paritaria titolare di farmacia, di una sede di nuova istituzione di farmacia, sia il caso in cui tali problematiche sorgano in SRL non vincolate ai principi dei concorso straordinario.
Per rispondere al primo quesito:
Cosa accade ad una SRL di Farmacia, istituita a seguito della vittoria di sede da Concorso Straordinario e gestita su base paritaria?
Diamo la risposta, e successivamente vediamo i risvolti operativi: 1) la società si scioglie per impossibilità di funzionamento; oppure 2) lo statuto della società prevede modi di risoluzione delle controversie tra soci paritari, come ad esempio la nomina di un arbitro esterno.
Adesso cerchiamo di comprendere come si giunge a tale conclusioni.
La società a responsabilità limitata si sciolgono ai sensi dell'art. 2484 cc in alcuni casi, tra i quali troviamo, i tipici esempi di “impossibilità di funzionamento” ed “impossibilità di raggiungere l'oggetto sociale”.
Abbiamo dato per scontato che all'esito del Concorso Straordinario Farmacia, i nostri candidati abbiano partecipato in forma associata e sopratutto che in caso di gestione di Farmacia abbiano costituito una SRL, modello preferito dallo stesso Consiglio di Stato nel parere 69/18.
Risulta altresì logico che gli associati ex candidati al concorso, siano in numero paritario 2/4 talché si possa verificare l'ipotesi di una paralisi della gestione ove si arrivi a contrasti insanabili tra i soci già titolari pro quota di farmacia.
E quindi come si risolve un contrasto insanabile in caso di gestione paritaria per SRL collegate al Concorso Straordinario Farmacie?
Chiaro che ove tale assunto sia stato sottoposto ad un esperto di diritto societario prima della costituzione della SRL lo stesso statuto avrebbe potuto prevedere alcune garanzie.
Vi sono però rimedi del diritto societario NON applicabili nel triennio dalla costituzione della SRL a seguito del concorso, quindi superfluo è parlare delle varie ipotesi di “patti parasociali”, clausole di “cooling off”, “casting vote” “roulette russa”, delle quali parleremo piu' avanti, ma che ad avviso di chi scrive NON sono applicabili al caso del Concorso Farmacie, stante l'obbligo di parità di titolarità e gestione imposto dalla giurisprudenza.
Ecco quindi che le ipotesi rimangono solo due, ovvero abbandonare l'impresa, con lo scioglimento per impossibilità di funzionamento, o di raggiungimento dell'oggetto sociale, oppure prevedere nello statuto della SRL la remissione della decisione ed il superamento del contrasto ad un arbitro nominato dal Tribunale del luogo per la risoluzione delle controversie societarie.
Immaginiamo quindi che questa SRL abbia soci pari, e quindi amministrazione congiunta, e quindi solo la clausola arbitrale già prevista nello statuto, con possibilità di ricorrere ad un esperto estraneo nominato dal Tribunale. sarà il rimedio per superare l'emapasse societario, come ad esempio la scelta gestionale di compiere un determinato investimento o trasferire la sede o altre scelte che esulando il campo del diritto farmaceutico e vadano ad incidere sulla gestione della società.
Assistiamo quindi ad un problema gestionale della SRL o addirittura della Spa, che vanno al di fuori del perimetro della farmacia intesa come presidio sanitario e che invadono campi propri del diritto societario.
Elementi questi sempre piu' frequenti in tutte quelle realtà che hanno visto la vittoria di sedi da parte di associazioni di candidati farmacisti di 3/5 aspiranti e che oggi si trovano nel difficile tunnel della gestione paritaria su base plurale della neo farmacia.
Per dirla in sintesi, un effetto collaterale del concetto di “sommatoria del punteggio da titoli degli associati”, quindi un effetto collaterale delle società tra associati che derivino dal Concorso Straordinario Farmacie, elemento questo non ravvisabile nelle successive ipotesi ove invece saranno utilizzabili tutti quegli strumenti del Diritto delle Società che non impongano una gestione su base paritaria.
Fatta questa lunga premessa, quindi vediamo come il sistema societario delineato nel 2017 NON offra per i neo titolari tutti i rimedi del diritto societario, tant'è che già il Consiglio di Stato nel 2018 aveva rilevato che “tale interpretazione – l'applicazione del diritto societario - seppur formalmente corretta, potrebbe nella realtà comportare il rischio di elusione delle condizioni normative poste per la gestione associata”.
Tra le peculiarità del concorso straordinario, infatti, vi è la possibilità di partecipazione in forma associata, dal che il vincolo della gestione associata su base paritaria per almeno tre anni.
Per tali ragioni il Parere conclude nel senso di “ammettere che i vincitori del concorso straordinario in forma associata possano costituire una società, anche di capitali, ed anche prima della scadenza del triennio, ma che ad essa non possano partecipare, prima della conclusione del vincolo, soggetti diversi da essi, neppure farmacisti non vincitori e non farmacisti”.
Inoltre “il rispetto del vincolo della gestione paritaria impone che l’organizzazione interna garantisca ai vincitori la piena parità di poteri di gestione e di amministrazione”, dal che “la necessità di prediligere modelli che, nella loro configurazione tipica, garantiscano il rispetto dei citati vincoli di legge, rappresentati in particolare dalla garanzia del mantenimento della gestione su base paritaria”.
Il Consiglio di Stato, peraltro, conclude proponendo anche la propria preferenza per un tipo di società di capitali. Anzitutto, esclude la s.a.p.a., in quanto non prevista per le società titolari di farmacie comunali, prediligendo le s.p.a. e le s.r.l. Tuttavia, afferma che “appare preferibile la seconda in quanto questa, per la sua disciplina tipica, garantisce maggiormente il rispetto della gestione paritaria”.
Ecco quindi che per poter far combaciare i profili societari gestionali della SRL con i principi delineati dal Consiglio di Stato, la gestione associata sotto forma di Società dovrà essere configurata nell'ambito di una SRL preferibilmente con un Consiglio di Amministrazione composto in numero dispari, e con previsione statutaria di risoluzione delle controversie rimesse ad un arbitro esterno, per ovviare a quella paralisi gestionale che porterebbe inevitabilmente ad una ipotesi di scioglimento per impossibilità di funzionamento ove si ravvisassero contrasti ineludibili tra soci, o contrasti dovuti alla vendita delle quote una volta scaduto il triennio.
Arriviamo quindi al quesito due, ovvero SRL non derivanti dal Concorso Straordinario Farmacie.
Diverso il discorso invece per quelle Società tra Farmacisti che abbiano una anzianità superiore a tre anni dal concorso, oppure che non trovino nel Concorso Straordinario la propria genesi.
E quindi come si risolve un contrasto insanabile in caso di gestione paritaria della SRL di Farmacia non soggetta al limite dei tre anni del Concorso?
Chiaro che ove tale assunto sia stato sottoposto ad un esperto di diritto societario prima della costituzione della SRL lo stesso statuto avrebbe potuto prevedere alcune garanzie.
Vi sono però rimedi del diritto societario applicabili ove espressamente previsti nello statuto e quindi parleremo delle varie ipotesi di “patti parasociali”, clausole di “cooling off”, “casting vote” “roulette russa”, oltre al caso qui prospettato di "arbitrato".
Parleremo di roulette russa, quale rimedio atipico ammissibile ai sensi dell'art. 1322 del codice civile, secondo cui “ad uno dei soci è conferita la facoltà di rivolgere un’offerta di acquisto all’altro socio, comunicando il valore che attribuisce alle partecipazioni rappresentative dell’intero capitale sociale e, quindi, percentualmente, il prezzo a cui è disponibile ad acquistare. Il socio oblato è posto dinnanzi all’alternativa tra accettare l’offerta e vendere al prezzo così determinato al socio che ha intrapreso l’iniziativa ovvero acquistare la partecipazione dell’altro assumendo come base di determinazione del prezzo il valore del capitale sociale comunicato dalla controparte e quindi ad un prezzo ancora una volta rapportato percentualmente all’intera partecipazione
da acquistare”
patti parasociali: Gli accordi parasociali possono sono gli accordi tra soci, non inseriti nell’atto costitutivo e dello statuto, finalizzati a regolamentare alcuni rapporti e ed obblighi che nascono dal contratto sociale.
I patti parasociali possono essere sottoscritti tra tutti o solo tra alcuni soci, da qui quindi la disparità di trattamento su base contrattuale. I patti parasociali , a volte vengono stipulati contestualmente alla costituzione della società; altre volte, vengono sottoscritti successivamente.
I patti parasociali sono contratti plurilaterali, ad efficacia obbligatoria, con la finalità di stabilizzare dell'assetto proprietario Spesso per rendere più efficaci questi patti, viene sottoscritta anche una garanzia/penale in caso di mancato rispetto.
I principali tipi di patti parasociali sono: a) Sindacati di voto mediante i quali i sottoscrittori si impegnano a votare in un certo modo in assemblea. B) Sindacati di blocco attraverso i quali quali ci si impegna a non alienare a terzi la propria partecipazione (a meno di aver concesso il diritto di prelazione agli soci sottoscriventi il patto parasociale).
L’articolo 2341 bis del codice civile stabilisce che vengono disciplinati solo i patti stipulati che "al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società:
hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano;
pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano;
hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società"
clausola cooling off o di raffreddamento. La decisione dei soci viene rinviata ad un determinato tempo, al fine di permettere un raffreddamento delle tensioni di gestione createsi in relazione ad un determinato affare. (tale ipotesi sarebbe anche ipotizzabile per SRL derivanti dal Concorso).
Tali patti, detti anche sindacati di voto o di blocco, possono avere una durata massima di cinque anni, con possibilità di rinnovo. E’ possibile, altresì, sottoscrivere patti parasociali con durata indeterminata, salva la facoltà di recesso con preavviso di sei mesi. I patti parasociali rientrano nella categoria dei contratti atipici. L’unico limite alla legittimità dei patti parasociali è il perseguimento di un fine antisociale, o l’eventuale violazione di norme inderogabili.
casting vote: la decisione è rimessa ad esempio al Presidente, o ad uno dei soci.
Ecco quindi che le ipotesi rimangono due, ovvero abbandonare l'impresa, con lo scioglimento per impossibilità di funzionamento, o di raggiungimento dell'oggetto sociale, oppure prevedere nello statuto della SRL la remissione della decisione ed il superamento del contrasto ad un arbitro nominato dal Tribunale del luogo per la risoluzione delle controversie societarie, oppure alle applicazione di clausole come quelle citate a titolo esemplificativo.
Doveroso quindi rammentare che le clausole statutarie sono delle condizioni contrattuali che i soci inseriscono nel contratto sociale, in sede di costituzione o in un momento successivo, per regolare il funzionamento della società sotto i diversi profili che la caratterizzano. Possono dunque essere inserite nell’atto costitutivo oppure nello statuto.
Ad avviso di chi scrive, ove la società che gestisce la farmacia sia composta da diversi soci sarà necessario prevedere sia un Consiglio di Amministrazione, sia delle clausole di salvaguardia per il governo societario, volte a superare gli inevitabili conflitti di gestione.
E' anche ipotizzabile creare delle specifiche deleghe operative differenti tra i vari componenti del CdA.
Conclusione:
Attraverso l’inserimento in statuto delle clausole sopra richiamate, il meccanismo è destinato a produrre effetti nei confronti di qualsiasi soggetto che subentrerà nel contratto sociale, con la conseguenza che la clausola in argomento dispiegherà tali effetti nei confronti di qualunque socio subentrante. Diversamente, la previsione della clausola all’interno di un patto parasociale - contratto - determinerà la produzione di tali effetti soltanto verso soci i contraenti.
Ne consegue la fondamentale distinzione, già da tempo avanzata tra i cd. effetti “sociali” e quelli “parasociali”, ove i primi avranno quindi portata generale, maggiormente garantista ai fini di una ipotesi "anti stallo" ovvero anti blocco della gestione societaria, mentre la seconda avrà una portata limitata ai soli contraenti e quindi seppure con idonea garanzia di funzionamento come l'ipotesi di roulette russa, ma con meno incidenza ai fini gestionali per ovviare alle previsioni di "impossibilità di funzionamento", ricordiamo infatti che lo scopo è quello di prevenire, oppure ovviare a causa di impossibilità di funzionamento della Società.
Ecco quindi che per poter far combaciare i profili societari gestionali della SRL con i principi delineati dal Consiglio di Stato, la gestione associata sotto forma di Società dovrà essere configurata nell'ambito di una SRL preferibilmente con un Consiglio di Amministrazione composto in numero dispari, e con previsione statutaria di risoluzione delle controversie rimesse ad un arbitro esterno, per ovviare a quella paralisi gestionale che porterebbe inevitabilmente ad una ipotesi di scioglimento per impossibilità di funzionamento ove si ravvisassero contrasti ineludibili tra soci, o contrasti dovuti alla vendita delle quote una volta scaduto il triennio, con correlativo diritto di prelazione... ma questa è un'altra storia..
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